前一段时间，我国先后对知识产权三大法《专利法》、《商标法》、《著作权法》进行了修订，三法修订的同性之一就是增加了人民法院可以采取临时禁令措施的规定。所谓临时禁令，是指法院根据权利人或者利害关系人的申请在争议事项全面审理之前做出禁止或者限制被申请人实施某种行为以保持现状的暂时性措施。它对知识产权的保护具有十分重要的意义，因为对于知识产权权利人而言，知识产权的易受侵害性和不易弥补性决定了保持权利不受侵害的状态并不仅仅是积极防御，有的它甚至是唯一有效的保护措施。所以世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第50条中作出规定各成员方有义务在知识产权保护中引进临时禁令措施。问题是我国《反不正当竞争法》至今并没有修订，那么，人民法院在审理侵犯商业秘密纠纷中还能否依当事人的申请发出临时禁令？笔者认为，完全可以。理由如下：第一、在商业秘密案件中适用临时禁令首先有国际法渊源。中国已经加入WTO，尽管绝大多数WTO协定有待国内法转化适用，但这并不排除部分条款具有可直接操作性。TRIPS协议第50条的规定，就属于是为数不多的此类条款之一。第二、在商业秘密案件中适用临时禁令也不是没有国内法可资援引。虽然《反不正当竞争法》本身并没有这样的规定，但是知识产权法的原理是相通的，更何况《专利法》、《商标法》、《著作权法》等三大法在修订过程中又如出一辙地采用了“转致适用”的立法技术，即明文规定临时禁令的采取具体适用《民事诉讼法》第九十三至第九十六条和第九十九条的规定，所以，我们在侵犯商业秘密案件的处理中，完全不必过多地担忧《反不正当竞争法》没有规定所带来的尴尬，而应以知识产权法理论为基础，以《民事诉讼法》的规定为法律依据加以适用。1、从时间角度考虑，主要看该申请是否处于制止侵害的关键时刻。申请人负有义务说服人民法院其在合理期间内提出了申请，尤其是阻止即发侵害。商业信息是否就要被公开、技术诀窍是否就要被用于生产、侵权商品是否就要进口到国内、进入商业销售渠道或者因出口而无法控制等等，诸如此类的因素都与时间密切相关。申请人的任何放任或者延误都会导致临时禁令保护的意义不复存在。因为保全被申请人的行为、固定事实状态已经不能达到防止损害发生的效果，此时人民法院就有理由相信申请人未在最短的时期内申请，其利益维护不是非常紧迫的，从而驳回申请。2、从地域角度考虑，主要看是否能在特定区域内维护权利人的垄断地位。商业秘密作为知识产权，尽管是一种垄断权，但是这种垄断权往往会受到地域限制，因此被申请人的行为是否落入权利范围对于判断紧迫与否十分重要。TRIPS协议第50条第1款之（a）就体现了管辖范围的考虑。被诉侵害是否已经或者即将造成对权利地域范围内的冲击或破坏或者此种威胁是人民法院必须重点考虑的问题。除了紧迫性标准外，申请人是否存在不可挽回的损失对法院是否会签发临时禁令十分关键 。由于诉前临时禁令是为强化权利人的权利保障而设计的规则，难免与程序正当原理相冲突，因此只有申请人能够证明损害不可挽回，人民法院在权衡利弊的时候才可能牺牲被申请人的程序保障利益，否则临时禁令制度就毫无公正性可言。从司法实践来看，商业秘密案件中不可挽回的损失通常可以考虑以下几个因素：1、原告将要受到难以估计的经济损害。涉及难以估计的损害的情形多种多样，比如权利价值贬损无法量化计算、垄断权的被迫失去、市场竞争地位的变化等等，无法一一列举。有时损害只是双方在市场上份额，虽然在某一特定时间根本无法量化地计算损害的价格，但这的确是一种经济损失。而且稳固的市场一旦确定，竞争对手要想分一杯羹将付出巨大的代价，这样的损失是难以计算的。2、原告难以得到足够的经济赔偿。从理论上讲，原告胜诉以后，其合法权益会得到法律保障，但实际上由于被告没有足够的偿付能力或者居无定所等原因，原告的经济损失也许根本得不到物质上的足额赔偿。如果放任被告的行为继续下去，将使本可避免的损害成为必然。所以，被告执行判决的能力越差，越有可能受到临时禁令的限制。但是，考虑这个因素时，应当极为慎重。临时禁令不能成为大公司利用诉讼挤跨成长中的竞争对手从而形成垄断的手段，在没有证据证明原告极高的胜诉可能性以及被告确实不具有偿付能力的前提下，人民法院不能莽撞地签发这样的临时禁令。临时禁令是一柄双刃剑，运用得当将使知识产权的保护更为完善，反之则会无端引发争执甚至阻碍科技文化的发展。从目前我国的知识产权诉讼来看，当事人的证据意识、诉讼技巧以及相关法律制度等各方面还不够完善，因此法官的法律素养、逻辑推断水平和对审查标准的掌握就显得尤为重要。法官既不能撇开案情将上述标准等量齐观，也不能不假思索地予以偏废，只有实事求是、综合考虑才能作出正确判断。这样的判断应是十分审慎的，并且法官心中对原告是否会胜诉的确信程度会或多或少地在临时禁令的期间、范围以及申请人的担保数额上有所反映。正如英国大法官丹宁勋爵所说的那样，审查临时禁令的申请有时意味着法官实际上在这个阶段对案件做出判决或为当事人提出解决案件的良好指导 。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）